Subject: RE: [April - Atelier] Re : [EDUC]Possibilité d'un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence pour exploitation et maintenance d'un ENT
From: Thomas BEAUGRAND <[email-masked]>
To: "[email-masked]" <[email-masked]>, Brice Mallet <[email-masked]>
Cc: "[email-masked]" <[email-masked]>, APRIL Liste Atelier <[email-masked]>
Date: Thu, 16 Jan 2014 18:08:44 +0000
List-Id: <educ.april.org>

Lu en diagonale. Ça me semble être le résultat d'une confrontation entre la faculté pour un éditeur propriétaire de se réserver la maintenance des logiciels qu'il édite, au sens de l'article L.122-6 du Code de propriété intellectuelle français ("…l'auteur est habilité à se réserver par contrat le droit de corriger les erreurs et de déterminer les modalités particulières auxquelles seront soumis les actes prévus aux 1° et 2° de l'article L. 122-6, nécessaires pour permettre l'utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l'utiliser"), et l'obligation pour l'Administration de remettre régulièrement en concurrence ses fournisseurs au sens du CMP.

Le CE a clairement décidé de faire prévaloir la faculté de l’éditeur à se réserver la maintenance, sur l’obligation de remise en concurrence qui s’impose à l’administration. Je comprends la question posée par la société requérante : comment faire assurer ce principe de remise en concurrence périodique, si en fait, l’éditeur d’une solution propriétaire peut se réserver par contrat les services de maintenance autour du produit dont il aura concédé une licence de durée indéfinie à l’Administration ?

Le moyen juridique semble être cette notion de « droits exclusifs » de l’éditeur sur son logiciel propriétaire. Ce sont ces « droits exclusifs » qui lui permettent de se réserver la maintenance sur « son » logiciel, et ce sont apparemment ces mêmes « droits exclusifs » que le CMP invoque pour justifier une possible exception à l’obligation de mise en concurrence, telle qu’envisagée par l’article 35 II 8° du CMP.

Ce qui est extraordinaire, c’est que l’Administration ait pu passer précédemment un marché en acceptant que l’éditeur se réserve la maintenance du produit, au-delà de la durée du marché initial.

Les conséquences, en termes de réservation en pratique de marchés publics de services (maintenance, MCO…) au bénéfice du fournisseur qui a initialement vendu à l’Administration le logiciel qu’il édite (marché de fourniture), pourraient être terribles. Il faudrait qu’on accès aux conclusions du rapporteur Dacosta.

Je vais regarder de mon côté si je peux obtenir des infos complémentaires et éventuellement l’avis d’un publiciste.

Thomas

-----Message d'origine-----
De : [email-masked] [mailto:[email-masked]] De la part de [email-masked]
Envoyé : jeudi 16 janvier 2014 18:32
À : Brice Mallet
Cc : [email-masked]; APRIL Liste Atelier
Objet : [April - Atelier] Re : [EDUC] Possibilité d'un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence pour exploitation et maintenance d'un ENT

----- Brice Mallet <[email-masked]<mailto:[email-masked]>> a écrit :

> Bonjour,

>

> J'ai pris connaissance d'un jugement qui concerne les ENT et plus largement la prestation de service sur logiciel sans remise en concurrence de la part de la maîtrise d'ouvrage public.

>

> Le conseil d'état juge qu'il n'y a pas eu "d'erreur manifeste d'appréciation du pouvoir adjudicateur à choisir de conserver un espace numérique de travail précédemment mis en place et de lancer une procédure de passation d'un marché public afin de répondre au besoin d'assurer son exploitation et sa maintenance, plutôt que de changer de dispositif et de passer un marché pour en acquérir un nouveau."

>

> Le texte juridique, qui demanderait à être explicité par un juriste, est ici :

> http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdm

> in&idTexte=CETATEXT000028026566&fastReqId=908932817&fastPos=2%5D

>

> Qqun sur cette liste ou au sein de l'APRIL serait il capable d'en faire l'analyse juridique précise ?

>

> Cordialement.

>

> --

> Brice MALLET | CAP-TIC | Créateur de liens

> 06 08 91 82 71

> www.cap-tic.fr<http://www.cap-tic.fr> | [email-masked]<mailto:[email-masked]>

>

>

> Ne sachant pas si je me suis déjà présenté sur cette liste (je lis mais écris peu) :

> - je travaille au sein de la société CAP-TIC qui édite un ENT pour le

> 1er degré, sous licence LGPL (ICONITO,

> http://www.iconito.fr/produits/ecole-numerique),

> - je suis donc intéressé par cet arrêté juridique // aux logiciels libres ainsi qu'à titre professionnel.

Bonjour,

Il faudrait mettre l'intelligence collective en marche, notamment comme je le demande à mes élèves de collège à commencer par se documenter, quand bien même serait-ce par la méthode de repérage de pièces d'un puzzle (quitte ensuite à éliminer les fausses pistes et pièces inutiles)...

Donc en deux minutes, n'ayant pas trop de temps ce soir à consacrer, j'ai commencé à me documenter sur quelques aspects...

A la première lecture, il semblerait que la décision de justice s'appuie sur la notion de « droits d'exclusivité » et logiciels dans un marché public, sans obligation de mise en concurrence et de publicité on peut trouver une analyse ici :

Il est possible de verrouiller légalement certains marchés publics !

http://www.houdart.org/blog/il-est-possible-de-verrouiller-legalement-certains-marches-publics

Mais l'article de préciser :

"Attention, on ne constate pas toujours l'existence réelle de droits exclusifs...

Le verrouillage du marché n'est donc pas automatique !".

J'ai trouvé une analyse juridique sur la notion de « droits d'exclusivité » et logiciels dans un marché public là :

http://avocats.fr/space/redlink/content/marche-public----droits-d--39-exclusivite---et-logiciels_185554A7-824E-4F45-B1F4-5A71ECB3E98D/web-print

On peut y lire entre autre :

"Le juge administratif se réfère généralement au Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) pour déterminer, dans ce domaine, le contenu et la portée des « droits d'exclusivité » (cf. par ex. :

CAA Nancy, 22 novembre 2012, M. Philippe, req. n° 11NC00958). Les « droits d'exclusivité » visés par le Code des marchés publics sont donc définis par le droit de la propriété intellectuelle qui en fixe les principes et règles applicables.".

Ce qui signifie qu'on est confrontés à deux droits contradictoires :

- Article L551-1, Modifié par Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 - art. 1 du code de la justice administrative http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070933&idArticle=LEGIARTI000006449335&dateTexte=&categorieLien=cid

- Le code de la propriété intellectuelle qui permet des droits d'exclusivité  sur un produit informatique satisfaisant les besoins d'une personne publique, le marché public pouvant être conclu directement sans appel d'offres  :

"La société qui a développé le logiciel « NetCollège » détenant des droits d'exclusivité sur ce logiciel, le Département de l'Oise a décidé de conclure directement le marché avec ladite société (en application de l'article 35-II-8° CMP précité)."

"8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité"

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000019973348&cidTexte=LEGITEXT000005627819

Dans le cas du CG de l'Oise,  le département de l'Oise a attribué en 2009 le marché de la fourniture, de la mise en oeuvre et du déploiement d'un " espace numérique de travail "

dans les collèges publics de l'Oise à la société France Télécom, qui incluait dans son offre le logiciel " NetCollège " de la société Itop.

Il s'agit d'un ENT développé conjointement par ITOP et Jeriko en partenariat avec Microsoft, la solution NetCollège® s'appuie sur les technologies serveurs de Microsoft (Windows 2003 Server, SharePoint Portal, SQL Server, Active Directory, ISA Server…) http://www.netcollege.fr/

L'annulation de l'ordonnance n° 1301058 du 7 mai 2013 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a annulé la procédure de marché négocié sans publicité ni mise en concurrence qu'il a engagée pour l'exploitation et la maintenance de l'espace numérique de travail dans les établissements d'enseignement de l'Oise accorde de fait un monopole aux produits Microsoft.

Ton information est donc des plus stratégiques.

C'est tellemeent gros que je forwarde sur atelier, et je t'invite à t'inscrire sur cettte liste où Jeanne et même un juriste de la FSF Europe ainsi que d'autres personnes compétentes pourront décortiquer.

Liste atelier :

[email-masked]<mailto:[email-masked]>

Librement,

Charlie

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